Czy spółka potrzebuje uchwały wspólników, żeby zaciągnąć pożyczkę i ustanowić hipotekę?

Pożyczkę i hipotekę podpisuje zarząd zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Ustawa i dokumenty założycielskie spółki mogą jednak wymagać, aby przed czynnością (albo po niej) wyraził na nią zgodę inny organ: zgromadzenie wspólników, walne zgromadzenie lub rada nadzorcza. Sama prawidłowa reprezentacja nie wystarcza, jeżeli brakuje takiej zgody.

Przy finansowaniu zabezpieczonym nieruchomością warto przejść przez cztery pytania:

• Czy wartość pożyczki lub zabezpieczenia przekracza próg z ustawy – dotyczy sp. z o.o. i progu dwukrotności kapitału zakładowego.
• Czy po drugiej stronie albo jako beneficjent występuje członek organu spółki – np. hipoteka spółki zabezpiecza dług członka zarządu.
• Czy obciążeniu podlega całe przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, a nie pojedyncza nieruchomość.
• Co mówi umowa spółki lub statut – często wymagają zgody rady nadzorczej lub wspólników na obciążenie nieruchomości albo zaciągnięcie długu powyżej określonej kwoty.

W wielu spółkach z o.o. kapitał zakładowy jest niski w porównaniu ze skalą działalności, więc niemal każda pożyczka pod nieruchomość przekracza próg z art. 230 KSH. Liczy się wartość świadczenia, a ustanowienie hipoteki jest rozporządzeniem prawem – dlatego w praktyce analizuje się zarówno samą pożyczkę, jak i zabezpieczenie.

Ważny niuans: brak uchwały z art. 230 KSH nie powoduje nieważności czynności, bo ustawa wprost wyłącza tu art. 17 § 1. Nie znaczy to, że można ją pominąć. Zarząd, który działa bez uchwały, naraża się na odpowiedzialność wobec spółki, a finansujący zwykle i tak wymaga uchwały jako warunku wypłaty.

Kodeks rozróżnia trzy sytuacje, a od tego, która zachodzi, zależy bezpieczeństwo całej transakcji:

• Zgoda wymagana przez ustawę (np. art. 15 KSH, obciążenie przedsiębiorstwa) – czynność dokonana bez niej jest nieważna (art. 17 § 1 KSH). Dotyczy to także hipoteki, co może podważyć zabezpieczenie po latach, gdy dojdzie do egzekucji.
• Zgoda wyrażona później – może zostać udzielona przed czynnością albo nie później niż w terminie dwóch miesięcy od złożenia oświadczenia przez spółkę; potwierdzenie ma moc wsteczną (art. 17 § 2 KSH).
• Zgoda wymagana tylko przez umowę spółki lub statut – czynność bez niej co do zasady jest ważna, ale członkowie zarządu odpowiadają wobec spółki za naruszenie umowy lub statutu (art. 17 § 3 KSH).

Pożyczka i hipoteka z udziałem członka zarządu

Szczególnie ryzykowne są konstrukcje, w których spółka zabezpiecza hipoteką dług członka zarządu albo pożycza od niego pieniądze. Poza zgodą z art. 15 KSH w sp. z o.o. trzeba zadbać o reprezentację: w umowie z członkiem zarządu spółkę reprezentuje rada nadzorcza albo pełnomocnik powołany uchwałą wspólników (art. 210 § 1 KSH), a w spółce jednoosobowej, w której jedyny wspólnik jest jedynym członkiem zarządu, czynność wymaga formy aktu notarialnego (art. 210 § 2 KSH). W S.A. odpowiednikiem jest art. 379 KSH. Ta sama logika dotyczy spółki zależnej, która zawiera taką umowę z członkiem zarządu spółki dominującej (art. 15 § 2 KSH). Dodatkowe ograniczenia dotyczą zabezpieczenia na majątku spółki długu zaciągniętego na zakup jej udziałów lub akcji – opisuje je artykuł o finansowaniu wykupu udziałów z majątku spółki.

W S.A. nie ma odpowiednika progu z art. 230 KSH. Uchwały walnego zgromadzenia wymaga natomiast m.in. obciążenie przedsiębiorstwa ograniczonym prawem rzeczowym (art. 393 pkt 3 KSH), a statut często przekazuje radzie nadzorczej zgodę na zaciąganie zobowiązań lub obciążanie majątku powyżej określonej wartości.

Przepisy o nabyciu i zbyciu nieruchomości (art. 228 pkt 4 i art. 393 pkt 4 KSH) dotyczą przeniesienia własności, a nie samego ustanowienia hipoteki. Umowa spółki lub statut mogą jednak wprost obejmować także obciążanie nieruchomości – dlatego zawsze czyta się aktualny tekst dokumentu, a nie tylko kodeks. Więcej o decyzjach finansowych w spółce akcyjnej, w tym o roli rady nadzorczej: finansowanie dla spółki akcyjnej.

Badanie umocowania jest stałym elementem due diligence finansującego, a dostarczenie uchwał zwykle trafia do warunków zawieszających. Żeby nie tracić czasu:

• sprawdź aktualny tekst jednolity umowy spółki lub statutu oraz odpis z KRS,
• ustal z finansującym treść uchwały: kwotę, rodzaj zabezpieczeń (hipoteka, weksel, oświadczenie o poddaniu się egzekucji), upoważnienie zarządu do podpisania dokumentów,
• zapytaj notariusza o formę uchwały – przy hipotece często oczekuje się protokołu notarialnego lub podpisów poświadczonych notarialnie,
• zaplanuj termin zgromadzenia albo podjęcie uchwały w trybie pisemnym, jeśli umowa spółki na to pozwala.

Zarząd, który podpisuje finansowanie w trudnej sytuacji spółki, powinien też znać zasady swojej osobistej odpowiedzialności – opisuje je artykuł o odpowiedzialności zarządu za długi spółki.